ASETRADIS -Asociación de Empresas de Transporte Discrecional de Castilla y León- ha obtenido del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma una “batería” de sentencias confirmando su tesis de que los pliegos para concursos de rutas de transporte escolar no deben incluir derecho de preferencia a favor del transportista de servicio de uso general coincidente, por entender que ello merma la igualdad de trato y libre competencia entre concursantes, esencial en interés del usuario, para decidir la adjudicación de cualquier contrato de la Administración Pública. Por decirlo lisa y llanamente, en la práctica el concurso ya estaría previamente adjudicado -a ese concesionario coincidente-, siendo por tanto inútil.
Se trata de un conjunto de siete Sentencias, todas de la Sala de lo Contencioso-administrativo de dicho Tribunal, sede de Valladolid, aunque de distintos Ponentes (De Castro, Fresneda, Zatarain), relativas a concursos para rutas de ámbito provincial:
Sentencias de 03 Febrero 2015. Tres, respectivamente para:
* Salamanca –recurso 1289/2011- (JUR201553619),
* León –recurso 1290/2011 (JUR201553870), y
* Palencia –recurso 1291/2011 y acum. 1547/2011- (JUR201554131).
Sentencias de 16 Febrero 2015. Dos, respectivamente para:
* Valladolid –recurso 1576/1011- (JUR201587897), y
* Segovia –recurso 1844/2011- (JUR201588370).
Sentencias de 23 Febrero 2015. Dos, respectivamente para:
* Ávila –recurso 1845/2011- (JUR201588221), y
* Soria –recurso 1856/2011- (JUR201588818).
(No hemos visto publicadas sentencias instadas por ASETRADIS relativas a Burgos y Zamora –sí a recursos por empresas singulares, a que aludiremos al final de este comentario).
Todas esgrimen los mismos argumentos, en sus Fundamentos de Derecho; en los cuales algunas más modernas transcriben en parte sus precedentes, cuyo mismo criterio aplican.
Que vamos a exponer y comentar seguidamente.
Anticipando que están en línea a las dos Sentencias del Tribunal Supremo, ambas de igual fecha 25 Enero 2013, estudiadas por quien esto escribe en esta misma Revista VIAJEROS, nº 194, (Marzo 2013) páginas 32-35.
En las que hoy traemos a colación, se enjuiciaban recursos contencioso-administrativo promovidos por dicha Asociación ASETRADIS contra la resolución de cada Dirección Provincial de Educación, relativa a rutas de transporte escolar en su respectivo ámbito geográfico de competencia. Dicha Administración actuaba como demandada principal y –según es habitual en pleitos sobre contratos públicos– las respectivas empresas adjudicatarias (ganadoras de cada concurso), como codemandadas.
La demandante ASETRADIS pretendía que se anulara el concurso –retrotrayendo las actuaciones a la fase de baremación (valoración y puntuación) de las diferentes ofertas, descartando cualquier derecho preferencial-; y la parte demandada lógicamente lo contrario: que se mantuviese, declarando válidos tanto su convocatoria como lo decidido en el mismo.
El argumento principal debatido –el casus belli– era haber incluido en los respectivos pliegos de bases de estos concursos, convocados y resueltos a mediados de 2011, un derecho de preferencia a favor del concesionario coincidente, que podía ser contrario al principio de libre competencia que debe presidir todas las licitaciones públicas de cualquier clase.
1. EL DERECHO DE PREFERENCIA CARECE DE BASE LEGAL
Ese derecho se basaba en una norma de dicha Comunidad Autónoma que los pliegos expresamente citaban: el Decreto 299/1999 de 25 Noviembre, regulador de este derecho de preferencia y de las condiciones para su ejercicio por los titulares de servicios de transporte de uso general (concesionarios) en la prestación de servicios de transporte regular de uso especial (como es el transporte escolar). El cual Decreto por cierto también en sí mismo se impugnaba indirectamente en cada litigio –como permite la Ley Jurisdiccional en sus arts. 27.2 y 31-. Esto último es lo único que el Tribunal rechaza, no por faltar sentido a la petición –ya que los pliegos de bases citaban expresamente ese Decreto como apoyo-, sino porque éste ya había sido derogado cinco años después de su entrada en vigor: por Ley 10/2004 de 22 Diciembre (Disp. Derog.). Dicha Ley de 2004 además deroga otro precepto que reconocía tal derecho: el art. 24 de la Ley autonómica 13/1998 de 23 Diciembre, de Medidas Económicas, Fiscales y Administrativas.
Pero eso significa reconocer que en efecto, el derecho de preferencia carece de base legal.
Las Sentencias aluden al art. 89 de la LOTT (Ley 16/1987 de 30 Julio sobre Ordenación de los Transportes Terrestres) que en su redacción vigente al tiempo de convocarse y decidirse estos concursos, en su apartado 2, aún hablaba de que “reglamentariamente se fijarán los supuestos” para ejercer el derecho de preferencia en los transportes de uso especial. Esta versión ha sido sustituida mediante Ley 9/2013 de 4 Julio por la vigente, que ya no menciona tal derecho. En relación a ello, recuérdese que el art. 108 del Reglamento de dicha Ley –ROTT- (Real Decreto 1211/1990 de 28 Septiembre), regulador con enorme detalle de tales supuestos, cuyo texto también fue sustituido por otro sin alusión a semejante preferencia, en el brevísimo que establece el R. D. 1225/2006, de 27 Octubre –vigente ya al tiempo de estos concursos (por eso las sentencias no citan el ROTT)-.
2. EL DERECHO DE PREFERENCIA ES INCOMPATIBLE CON LA NORMATIVA EUROPEA
La segunda reflexión es que tal derecho no es posible, por ser contrario a la normativa europea. Argumento que no “inventa” este Tribunal de Castilla y León, sino el Supremo en su Sentencia de 31 Octubre 2014, confirmando otra del Superior de Justicia de Madrid de 31 Octubre 2013 (exactamente, un año antes).
La LOTT –declara esta Jurisprudencia- había establecido un derecho de preferencia, pero como simple forma de dirimir los empates en caso de similitud de ofertas –art. 74.3- en los concursos para adjudicar servicios de uso general (concesiones). En vez de –vamos a decir – “echar una moneda al aire”. Cosa completamente distinta. Pero que no debe utilizarse –sigue advirtiendo- “cuando dicho derecho de preferencia pueda ser determinante y en sí mismo constituya un criterio que dé prioridad a la adjudicación a despecho del resto de los méritos configurados como criterio para dicha adjudicación”.
La normativa europea quiere evitar todo obstáculo a que preste el servicio contratado quien haya presentado la mejor oferta.
El Reglamento (CE) nº 1370/2007 de 23 Octubre, del Parlamento y del Consejo, sobre servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y por carretera, no sólo no contiene alusión a este derecho de preferencia, sino que por el contrario señala que el procedimiento estará abierto a cualquier licitador, será equitativo y respetará los principios de transparencia y no discriminación. Principios similares a los que en España menciona el art. 1 de la Ley de Contratos del Sector Público (R. D. Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre), que añade los de publicidad e igualdad de trato entre los candidatos; igual que ya los enunciaba la legislación española anterior sobre contratos administrativos.
Tampoco habla de ese supuesto derecho la Directiva 2004/18/CE, de 31 Marzo, que en su art. 53 sienta criterios objetivos relacionados con el objeto del contrato en cuestión: calidad, precio, valor técnico, funcionalidad, impacto medioambiental, etc.
Estos principios (no discriminación de licitadores, igualdad de trato entre ellos, etc.) no son un capricho ni pura retórica, sino –como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 Septiembre 2008- precisamente “la garantía esencial para que la obtención del interés público que constituye la esencia de este tipo de contratos quede indemne”. Ya antes, en igual sentido, Sentencia del propio Alto Tribunal de 19 Septiembre 2000.
3. LA “EXPERIENCIA” NADA TIENE QUE VER CON ESTE DERECHO
Los partidarios de este derecho de preferencia –que son en general los defensores a ultranza del régimen concesional (y de los intereses de los concesionarios)- alegan su supuesto sentido en cuanto a que “hará el servicio mejor quien ya lo venía haciendo satisfactoriamente antes”, puesto que lo conoce, y ello supone mayor calidad en la prestación, conductores familiarizados con la ruta, mayor ahorro en costes que a la postre paga el usuario, etc.
Pues, no.
En primer lugar, esa experiencia no está prevista, ni como regla imperativa ni siquiera como elemento a valorar, en ninguna de las citadas normas: ni comunitarias (Reglamento 1370/2007 y Directiva 2004/18/CE) ni españolas sobre contratación administrativa.
Y segundo: como ha declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 Junio 2012, la “experiencia (del transportista de uso general) no supone mayor fiabilidad para el desarrollo del transporte de uso especial escolar al ser distintos los requisitos establecidos para una y otra clase de transporte; y porque la experiencia está referida a la aptitud del contratista para ejecutar el contrato”: ese concreto servicio escolar, esa misma ruta.
¿Qué experiencia en un transporte “escolar” puede tener quien, por ser titular de un servicio de uso general, nunca ha llevado un autocar lleno de niños, ni empleado y llevado a bordo a “acompañantes”, ni usado vehículos que cumplan los requisitos tan específicos exigidos por el Real Decreto 443/2001 de 27 Abril, ni tenido en cuenta las limitaciones en duración de viaje que fija esta norma?
Por eso, esta Sentencia de 2012 concluye “esta Sala viene declarando reiteradamente que la valoración de la experiencia contraviene el principio de libre competencia para la contratación administrativa que rige en nuestro Derecho de conformidad con lo dispuesto en la normativa de la hoy Unión Europea”. En igual sentido, las de 10 Mayo, 24 Mayo y 27 Octubre 2004; 28 Febrero, 28 Abril y 5 Julio 2005; y 11 Julio 2006.
Por tanto, “el factor experiencia no es un criterio de adjudicación”, ha declarado el Tribunal de las Comunidades europeas en su Sentencia de 20 Septiembre 1988.
Tampoco puede alegarse que esta preferencia serviría para compensar el posible déficit de la prestación concesional preexistente, pues ello –dice el Tribunal de Castilla y León- “no puede hacerse a expensas de los demás partícipes” en el concurso. Que ninguna culpa tienen de ese déficit.
En definitiva –concluye-, incluir en las bases para transporte escolar el derecho preferencial del concesionario coincidente “hace ilusorio el derecho de los demás licitadores”.
No nos consta si estas sentencias son firmes o han sido impugnadas ante el T. Supremo.
Curiosamente, en torno a las mismas fechas de estas Sentencias ganadas por ASETRADIS, el mismo Tribunal de Castilla y León ha dictado otras cuatro –de 4, 16 y 24 Febrero, y 4 Marzo 2015, sobre servicios escolares, estas sí referidas a las provincias de Zamora y Burgos, de sentido contrario porque el caso era completamente distinto. Los correspondientes pleitos fueron interpuestos por empresas privadas (cuyo nombre excuso decir) que sí habían participado en los correspondientes concursos, y que habiendo perdido los cuales, a posteriori alegaban la invalidez de ese derecho de preferencia del concesionario que les había desproveído de sus rutas. Lógicamente, Sus Señorías desestimaron tales recursos, bajo el argumento de que “la participación en el concurso por los licitadores comporta la asunción de derechos y deberes definidos en el pliego”, concepto no sólo acuñado por numerosa Jurisprudencia del Tribunal Supremo –que el Superior cita-, sino además fácilmente comprensible y universal, de sentido común. Si esas empresas no estaban de acuerdo con ese derecho tendrían que haber impugnado los pliegos, pero no participar en esos concursos. Como no hizo ASETRADIS.
Francisco Sánchez-Gamborino
Abogado especialista en transportes
Vicepresidente de la Comisión Jurídica de IRU
abogados@sanchez-gamborino.com
