Reflexiones en torno a la “inadecuación del sistema vigente de licitaciones”

REFLEXIONES EN TORNO A LOS PLIEGOS DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES, QUE HAN DE REGIR LAS LICITACIONES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS REGULARES PERMANENTES DE USO GENERAL, DE TRANSPORTE DE VIAJEROS POR CARRETERA

La importancia de los pliegos de cláusulas administrativas particulares de las licitaciones (pcap) para la adjudicación de los servicios (concesionales) regulares permanentes de uso general de transporte de viajeros por carretera (sprtvcpg), no solo es definitiva para la decisión sobre la mejor oferta, sino que también para la concreción de las condiciones en que se explotará el servicio.

Y es dentro de este orden de cuestiones, que los pcap, y como ejemplo el último del Ministerio de Transportes para la adjudicación del sprtvcpg Madrid-Salamanca-Vigo, establece, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la LOTT, los siguientes criterios de valoración:

1. a) Criterios de adjudicación evaluables mediante fórmulas, en el que la tarifa (elemento respecto del que el pliego establece una máxima) propuesta puede puntuar hasta 40 puntos, y el nº de expediciones hasta 20 puntos.
2. b) Criterios de adjudicación cuya ponderación depende de un juicio de valor, con hasta 40 puntos, relacionando los siguientes apartados: – Confort del material móvil: máximo 9 puntos. – Medidas especiales de atención al público y comercialización: máximo 8. – Conectividad e intermodalidad: máximo 7 puntos. – Seguridad: máximo 10 puntos. – Programa de eficiencia energética: máximo 6 puntos. Considerándose ofertas con calidad técnica inaceptable aquellas cuya valoración en los criterios evaluables mediante juicio de valor sea inferior a 20 puntos. Dentro de este apartado relativo a los criterios dependientes de un juicio de valor discrecional, se echa en falta que no se valoren temas como entre otros, los siguientes: – formación del personal. – planes de conciliación familiar y no discriminación. – plan de compliance. – comercialización. – etc.

Pues bien, a mi juicio, este modo de valorar la mejor oferta, presenta las siguientes problemáticas:

1. A) Respecto a la tarifa del servicio, se aprecia que el resultado de que sea más favorable al usuario, depende de las ofertas que se reciban de las empresas licitantes, de forma que con este sistema se provoca una clara discriminación o de igualdad de trato para dichos usuarios, dentro de un mismo mapa concesional o red de servicios, ya estatal, ya autonómico. Y ello porque al final de un proceso de renovación de las concesiones, nos encontraremos con que los servicios, dentro de la misma titularidad o red (ya estatal, ya autonómica), tendrán unas tarifas muy distintas, ya que están supeditadas a las ofertas de cada licitación. A mi juicio, dentro de una misma red, la tarifa ha de ser la misma, sin perjuicio de algunas diferencias originadas por ciertas variables (como la existencia o no de peajes en la carretera, vías de montaña que provocan más consumo de carburante, la necesidad de expediciones con pocos viajeros, etc). Asistimos así al hecho, totalmente constatado, que servicios en los que las condiciones de explotación son muy favorables, presentan unas tarifas mucho más elevadas que otros en los que tales condiciones son más perjudiciales. Como he indicado, ello provoca un trato discriminatorio para los ciudadanos, que han de soportar como el precio viajero/km dentro de una misma red, no es similar en función del servicio que se haya de utilizar, lo que beneficia a unos y perjudica a otros. Es por ello que pondero que la tarifa ha de ser fijada por la Administración titular del servicio público, no debiendo ser objeto de valoración, ni de posible modificación.

1. B) Por lo que se refiera a las expediciones, el hecho de que, a más número de éstas ofertado, mayor puntuación, lo pondero como una deseconomía o despilfarro, que además incide en una mayor congestión del tráfico y de la contaminación. Expediciones con un número de viajeros ínfimo, no se justifican, salvo en un número lo menor posible en función de ciertas necesidades (acudir a hospitales, etc) a ciertos horarios, careciendo de todo sentido su establecimiento. Como en el caso anterior referido a la tarifa, estimo que es la Administración la que debe fijar en el pcap las expediciones y horarios, sin que éstas puedan modificarse y ser objeto de valoración, lo que lógicamente siempre redundará en una fijación de la tarifa menor y más adecuada a la explotación que el servicio precisa. Ello ha de entenderse sin perjuicio de que la empresa adjudicataria pueda, a posteriori del inicio de la prestación del servicio, establecer expediciones voluntarias, incluso de mayor calidad a mayor precio. Finalmente, y respecto de la materia de las expediciones, el pcap debe de regular que no en todas las expediciones debe de adscribirse un vehículo de mayor capacidad, puesto que en aquellas expediciones que se proyecten con un reducido número de viajeros, ha de poderse adscribir un vehículo incluso de capacidad de solamente 9 plazas más conductor.

Así pues, pondero que, por los fundamentos invocados, ni la tarifa ni las expediciones, deberían de ser objeto de valoración. Además, y respecto de la tarifa, ello provoca que, en numerosas licitaciones, éstas se conviertan en auténticas subastas, ya que siendo tan alta su valoración, es lo que en definitiva concluye en la oferta mejor valorada. A mayor abundamiento, este sistema provoca que prácticamente siempre, con arreglo a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y a las prescripciones del pliego, la oferta definitivamente mejor valorada haya sido inicialmente ponderada como temeraria o desproporcionada. Temeridad que prácticamente siempre la empresa licitadora justifica, pues “el papel lo aguanta todo”, y que es admitida por el Informe “del servicio técnico competente” (art.149 LCSP; que ha de ser emitido por este Servicio, cuyos funcionarios han de tener la titulación técnica adecuada, y que no puede ser emitido por ninguno de los miembros de la Mesa de contratación). Además, no es inusual observar como en estos Informes, frente a circunstancias o elementos similares, se derivan criterios diferentes, criterios que, por otra parte, no están publicitados y que no son transparentes.

En concreto, el pcap que seguimos, del Ministerio de Transportes, especifica que, para la determinación de las ofertas con valores anormales o desproporcionados se aplicarán los siguientes criterios:

– Tarifas:

1. Cuando, concurriendo un solo licitador, sea inferior a la tarifa máxima admisible en más de 25 unidades porcentuales.
2. Cuando concurran dos licitadores, la que sea inferior en más de 20 unidades porcentuales a la otra oferta.
3. Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.
4. Cuando concurran cuatro o más licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, si entre ellas existen ofertas que sean superiores a dicha media en más de 10 unidades porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media solo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el número de las restantes ofertas es inferior a tres, la nueva media se calculará sobre las tres ofertas de menor cuantía.

– Expediciones:

1. Cuando, concurriendo un solo licitador, sea superior a 25 unidades porcentuales respecto a las expediciones del apartado 3.3 del cuadro de características de este Pliego.
2. Cuando concurran dos licitadores, la que sea superior en más de 20 unidades porcentuales a la otra oferta.
3. Cuando concurran tres licitadores, las que sean superiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más baja cuando sea inferior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada el alza superior a 25 unidades porcentuales.
4. Cuando concurran cuatro o más licitadores, las que sean superiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, si entre ellas existen ofertas que sean inferiores a dicha media en más de 10 unidades porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media solo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el número de las restantes ofertas es inferior a tres, la nueva media se calculará sobre las tres ofertas más elevadas.

Por otra parte, si desde el Gobierno se está reiteradamente instando a que se incrementen los salarios e invirtiendo cuantías ingentes en preservar el medio ambiente, es preciso que sea el primero en provocar que las concesiones sean rentables (sin existencia de las deseconomías citadas) y que sus condiciones de explotación no produzcan una mayor cuantía de co2 vertida, así como, tal y como se ha esgrimido, que no existan discriminaciones en el precio de unos y otros servicios dentro de un mismo mapa concesional o red.

En cuanto a los criterios discrecionales de valoración, a mi juicio resultan más ajustados en orden a la ponderación de la mejor oferta, siempre que sus conceptos a valorar estén ampliamente determinados y explicados en el pcap, y estos efectivamente tengan un valor esencial en relación con el objeto del contrato. No obstante, este apartado tiene el elemento negativo de la falta de transparencia, por cuanto que la oferta relativa a estos criterios de valoración es materia confidencial, de donde resulta que las empresas que no estén de acuerdo con la valoración dada a la adjudicataria, de hecho y de derecho nada pueden oponer y/o argumentar, independientemente de que la Jurisprudencia es radical en esta materia, en el sentido de considerar que no corresponde a los Tribunales suplantar la valoración técnica de la Administración, que es de orden eminentemente discrecional.

Por lo que concierne a los requisitos para poder ofertar, en primer término ha de indicarse que , conforme a la LCSP, al LOTT y ROTT, y por ende a los pcap, las ofertas pueden ser individuales, en UTE, así como mediante la denominada “proposición conjunta “ (art.80 ROTT), y también a través de la integración de la solvencia con medios externos (art.75 LCSP), debiéndose de significar la diferencia entre la UTE y la “proposición conjunta”, tal y como se explicita en la reciente sentencia del Tribunal Supremo, nº 1.399/2024 (Sala de lo Contencioso-Administrativo – Sección Tercera), de 23 de julio de 2024, en el recurso de casación nº 5376/2021. Es en este orden de cuestiones que el referido pliego del Ministerio de Transportes, que acostumbra a ser imitado por las CCAA, establece:

1. A) Acreditación de la solvencia económica y financiera: requiere que se cumpla uno de los tres requisitos siguientes: – El patrimonio neto al cierre del último ejercicio económico para el que esté vencida la obligación de aprobación de las cuentas anuales no será inferior al 20 por ciento del valor anual estimado del contrato. – El volumen anual de negocios, referido al mejor ejercicio de los tres (3) últimos concluidos, deberá ser al menos 1,5 veces el valor anual estimado del contrato. – justificante de la existencia de una garantía financiera o un seguro de indemnización por riesgos profesionales por importe igual o superior al valor anual estimado del contrato. Esta cláusula es del todo correcta y no produce barreras de entrada alguna injustificada.
2. B) Acreditación de la solvencia técnica o profesional; requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: – Experiencia en los tres últimos años de prestación de servicios de transporte público de viajeros por carretera con un número de vehículos igual o superior al exigido en el pliego. – Cumplimientos de las Normas UNE EN ISO 9001 Gestión de calidad, UNE EN ISO 14001 Sistema de gestión ambiental y UNE EN ISO 45001 Sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo. Requisitos igualmente acertados y correctos, máxime cuando no se exige, como así se observan en algunos pliegos de las CCAA y Corporaciones Locales, la exigencia de previa experiencia en los últimos tres años en similar clase de servicio (en el caso del transporte urbano para poblaciones de similar volumen de habitantes al del servicio que solicita), lo que provoca que sean pocas las empresas que puedan licitar (barrera de entrada, que es muy común en los servicios turísticos urbanos).

Por cuanto se ha expuesto, pondero que conviene reflexionar sobre si el actual régimen de valoración aritmética de las ofertas es adecuado para seleccionar la mejor oferta, siendo mi criterio negativo. Es por ello que mantengo que el actual régimen de valoración de las ofertas, respecto de la clase de servicios de que se trata, no es nada adecuado, considerándolo incluso muy contraproducente. Ciertamente, el cambio de régimen precisaría de una normativa de rango de Ley, ya que este sistema actual es el que establece la LCSP y la LOTT, dificultad que no excluye la conveniencia de abrir un debate, sobre la conveniencia de introducir un nuevo sistema que se aproxime a los que imperan en otros Estados de nuestro entorno europeo, de invitación (transparente con publicidad) a participar en la licitación a aquellas empresas que cumplan unos condicionantes en función de la importancia del servicio público a prestar, en el que conociéndose los parámetros sobre los que se ha de construir la oferta, el procedimiento sea negociado con posibilidades de subsiguientes mejoras, dentro de un ámbito objetivo pero de amplia libertad de construcción de la oferta por la empresa interesada en licitar.

Si bien, como se ha significado, este cambio parece utópico en la actualidad, no por ello debe de dejarse de reflexionar en pro de una mejor normativa que se adecue a los servicios concesionales (contratos de concesión de servicios) que nos ocupan, capaz de hacer una mejor selección de las ofertas y de no originar las problemáticas que el actual régimen provoca, ya enunciadas más atrás.

Pero sí hay en la actualidad tres actuaciones y/o medidas que pueden y deben cumplimentarse sin mayor dilación, y así:

1ª.- Reformar la normativa para que, en materia de licitaciones de servicios concesionales de transporte público de viajeros por carretera permanentes de uso general, pueda volverse a interponer ante los Tribunales de Contratos Públicos (Estado y CCAA) el recurso especial en materia de contratación. Como es sobradamente conocido, este recurso ha sido excluido para las licitaciones de esta clase de servicios, por aplicación de los artículos 20 y 119.1 del Real Decreto-Ley 3/2022, de forma que, desde entonces, el TACRC viene inadmitiéndolos a trámite (Res. TACRC 196/2022, 228/2022, etc). Indubitadamente no se justifica, a mi juicio, que esté recurso haya sido excluido para los servicios de la clase que nos ocupan, debiéndose de significar que las Directivas UE 2014/23 y 2014/24, no lo impiden.

2ª.- Sería muy conveniente que se retomara la que durante muchas décadas fue una práctica muy extendida, de publicar, con la debida antelación a las publicaciones de las convocatorias de las licitaciones, un pliego – tipo de cláusulas administrativas, al que habrán de ajustarse los correspondientes pcap que regulen los concursos. De esta forma transparente, las empresas pueden conocer con la debida antelación, con fiabilidad (seguridad jurídica), los requisitos para poder ofertar y los criterios de valoración, preparando así sus estudios y ofertas con la debida antelación, lo que además redunda en una positiva planificación empresarial. Y si el Ministerio de Transportes fuera capaz de coordinar la existencia de un pliego base tipo que fuese igualmente publicitado por las CCAA, ello constituiría una fuente muy eficaz de fomentar la unidad de mercado.

3ª.- Como vengo publicando en distintas colaboraciones desde hace más de una década, es absolutamente necesario y primordial establecer una “red concesional en red” o “mapa concesional en red”, de modo que todas las concesiones o servicios de titularidad estatal se planifiquen y exploten de forma que todos conecten entre sí, lo que igualmente es de aplicación a los servicios de las CCAA, debiendo éstos, a su vez conectarse (y coordinar horarios y expediciones) entre ellos y los de todas las CCAA, y entre los de las CCA con los del Estado. Carece de sentido disponer de un numero ingente de servicios concesionales que no se conectan entre sí, medida de optimización de los recursos disponibles totalmente necesaria, que redundaría en los ciudadanos y en la rentabilidad de todos los servicios, estableciéndose así una red competitiva con el ferrocarril. En este momento en el que las CCAA y el Ministerio de Transportes están diseñando sus mapas concesionales, la oportunidad es histórica y no puede dejarse de aprovechar.

De otro lado, y en relación con este mismo tema de la planificación de los servicios, ha de asegurarse en estos nuevos mapas concesionales, que no existan distorsiones como las actuales, en el sentido, y el ejemplo es siempre lo más clarificador, de que, si un ciudadano reside en Las Rozas y precisa ir al Escorial, no puede ser que tenga que coger un autobús Las Rozas-Madrid, para desde esta última localidad coger otro autobús Madrid-El Escorial. Cada concesión debe de abarcar un corredor, de forma que esta negativa realidad actual sea finalmente eliminada. Es cierto que esta medida ha de conllevar un número mucho menor de concesiones (y de mucho mayor volumen y/o importancia), pero el objetivo de toda planificación y apertura concursal no ha de ser el de establecer un mayor número de servicios o concesiones, sino el de ofrecer una mejor red al ciudadano, optimizando los recursos disponibles.

Muchas más son las cuestiones sobre las que, en relación con el título de la presente colaboración, podrían ser objeto de debate y reflexión, pero ello es imposible por razones de espacio, siendo a mi entender las más esenciales las que se han desarrollado sucintamente a lo largo de la presente.