CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y CONTRATOS DE SERVICIOS

Aunque la normativa es clara, en orden a la definición del contrato de gestión de servicios públicos y del contrato de servicios, en la práctica existen multitud de supuestos en los que las diferencias no son claras, lo que se manifiesta con cierta reiteración en las licitaciones correspondientes a servicios públicos de transporte de viajeros por carretera.
 
Así, a tenor del art.8.1 de Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCP), “El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante”. Por el contrario, a tenor de lo establecido en el art.10 del mismo texto legal, “Son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II”.
 
Los contratos de gestión de servicios públicos requieren que la clase de servicio de que se trate sea previamente declarada por Ley de la titularidad de las Administraciones públicas (“publicatio”), conforme a lo establecido en el art.128.2 de la Constitución española, a cuyo tenor: “Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general”.
 
Los servicios así declarados de la competencia de las Administraciones públicas pueden gestionarse directamente por la Administración, o bien mediante la gestión indirecta, mediante u contrato de gestión de servicio público (art.275.1 TRLCSP), adoptando por lo general la figura de la concesión administrativa (art.277.a TRLCSP), cuya duración no puede rebasar los veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios (art.278.b TRLCSP). No obstante, y conforme a lo establecido en el art.4.3 del Reglamento 1370/2007, La duración de los contratos de servicio público será limitada y no podrá superar diez años para los servicios de autobús o autocar (igualmente se manifiesta la LOTT) y 15 años para los servicios de transporte de viajeros por ferrocarril u otros modos ferroviarios. Nótese que este precepto dice “contratos de servicio público”, y no “contrato de gestión de servicio público”, lo que es conforme con la historicidad de la normativa comunitaria, que bajo el concepto “contrato de servicio público” agrupa por lo común ambas modalidades (no existentes en otros Estados de la UE), definiéndose (art.2.i Reglamento UE 1370/2007) en la forma siguiente: “uno o varios actos jurídicamente vinculantes que plasmen el acuerdo entre una autoridad competente y un operador de servicio público determinado de confiar a este último la gestión y la explotación de los servicios públicos de transporte de viajeros sometidos a las obligaciones de servicio público; el contrato podrá, según el Derecho de los Estados miembros, consistir asimismo en una decisión adoptada por la autoridad competente: — que revista la forma de acto legislativo o reglamentaria independiente, o — que contenga las condiciones con arreglo a las cuales la autoridad competente preste por sí misma o confíe la prestación de esos servicios a un operador interno”.
 
Por su parte, los contratos de servicios, que no pueden formalizarse para servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos (art.301.1 TRLCSP), no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro años con las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias de las Administraciones Públicas, si bien podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente (art.303.1 TRLCSP).
 
Una vez así definidos estas dos clases de contratos, debe resaltarse que sus principales diferencias, son:
– La clasificación se exige para determinados contratos de servicios, y no para los contratos de gestión de servicios públicos (art. 65 TRLCSP).
– Los plazos de duración contractual son muy superiores en el contrato de gestión de servicios públicos (art. 278 TRLCSP).
– Los contratos de servicios se califican como “contratos sujetos a regulación armonizada” cuando superan los umbrales previstos en los arts. 13 y 16 TRLCSP. Este hecho implica que le sean aplicables las exigencias derivadas de las Directivas comunitarias en cuanto a publicidad y recursos contractuales, que no son trasladables a los contratos de gestión de servicios públicos.
– La calificación del objeto del contrato como de gestión de servicio público exige, como condición, la transferencia del riesgo al contratista, tal y como así viene manteniendo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en jurisprudencia consolidada, confirmada por la nuestra interna o nacional. Así, el TJUE, en Sentencia de 10 de septiembre de 2009 (Asunto Wasser) afirma que: “De la comparación de ambas definiciones se desprende que la diferencia entre un contrato de servicios y una concesión de servicios reside en la contrapartida de la prestación de servicios. Un contrato de servicios requiere una contrapartida pagada directamente por la entidad adjudicadora al prestador de servicios (véase, en este sentido, la sentencia Parking Brixen) mientras que, en el caso de una concesión de servicios, la contrapartida de la prestación de servicios consiste en el derecho a explotar el servicio, bien únicamente, bien acompañado de un pago”. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deriva que cuando la modalidad de retribución convenida consiste en el derecho del prestador a explotar su propia prestación, esta clase de retribución implica que el prestador asume el riesgo de explotación de los servicios (véanse, en este sentido la sentencia Parking Brixen). Por su parte, la Sentencia del TJUE, de 10 de marzo de 2011(Asunto Privater), define de manera precisa qué debe entenderse por riesgo de explotación económica del servicio: “El riesgo de explotación económica del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servidos prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio”. Finalmente, la Sentencia del TJUE de 10 noviembre de 2011 (Asunto Norma-A y Dekom), se refiere a la transferencia del riesgo como elemento determinante para la calificación del objeto del contrato, y su diferenciación entre contratos de servicios y de gestión de servicios: “Si bien el modo de remuneración es uno de los elementos determinantes para la calificación de una concesión de servicios, de la jurisprudencia se desprende además que la concesión de servicios implica que el concesionario asuma el riesgo de explotación de los servicios de que se trate. La inexistencia de transmisión al prestador del riesgo relacionado con la prestación de los servicios indica que la operación en cuestión constituye un contrato público de servicios y no una concesión de servicios (véase la sentencia Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler)”. Por tanto, y a efectos de deslindar una u otra clase de contratos, entre otras cuestiones es preciso comprobar si el prestador asume el riesgo de explotación del servicio de que se trate. Es en este sentido que debe significarse que aunque este riesgo sea limitado, la calificación de concesión de servicios exige que la entidad adjudicadora transfiera al concesionario la totalidad o, al menos, una parte significativa del riesgo que corre, como así se pondera  en la sentencia del TJUE de 2.011, en el caso Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler.
 
Así pues, el contrato en cuya virtud se encomienda a un particular la gestión de servicios asumidos como de su competencia por una Administración pública, no podrá ser calificado como concesión de servicios si el concesionario no asume el riesgo de la explotación, es decir cuando su retribución se establece de un modo cierto, variable e independientemente del grado de utilización del servicio por los usuarios. De otro lado, los contratos que tengan dicho objeto podrán ser calificados en tal caso como contratos de servicios si su objeto puede ser subsumido dentro de las actividades enumeradas en el Anexo II de la Ley de Contratos del Sector Público y fuera de dichos casos como contratos administrativos especiales.
 
En nuestro sector, pues, los servicios regulares permanentes de uso general, en tanto que por su esencialidad sectorialmente (LOTT y Leyes de las CCAA) está reservados en su titularidad a las Administraciones públicas, su gestión indirecta se hace a través de contratos de gestión de servicios públicos, por medio de la institución de la concesión administrativa. En cambio, los servicios regulares de uso especial (transporte de escolares a centros públicos) se gestionan por las empresas de transporte privadas por medio de contratos de servicios, mediante la figura de la autorización administrativa.
 
Respecto del transporte público de viajeros por carretera, esta diferencia se denota muy especialmente en que en tanto los contratos de gestión de servicios públicos, se refieren a servicios cuya utilización es general para todos los ciudadanos, mediante una retribución a favor de la empresa satisfecha por los usuarios en forma de tarifas (si bien parcialmente pueden ser objeto de una subvención pública para alcanzar el equilibrio económico), asumiendo la empresa concesionaria el riesgo de la explotación, los contratos de servicios se refieren a servicios cuya utilización es para un grupo determinado (escolares, trabajadores, etc.), retribuyéndose a la empresa contratista mediante un precio fijo que satisface la Administración, razón por la cual la empresa no asume riesgo económico alguno.
 
Es dentro de este orden de cuestiones, que como es sobradamente conocido, algunas patronales del sector han pretendido que el transporte escolar se gestionase mediante un contrato de gestión de servicio público, para que así pudiera tener un plazo mayor de duración, lo que no es posible jurídicamente conforme a la normativa vigente que es de aplicación, si bien existen casos en los que alguna Administración pública, indebidamente, ha licitado servicios regulares permanentes de uso especial como contratos de gestión de servicios públicos.
 
Aunque mucho más podría resumirse con relación a esta problemática, sí debe resaltarse el caso de los servicios turísticos que licitan, mediante el abono de un canon, muchas Corporaciones locales, excluyéndolos de la competencia al concursarlos para su gestión indirecta en exclusiva, mediante un contrato de gestión de servicios públicos, o bien mediante un concurso para la adjudicación de una autorización patrimonial de uso común en la vía pública para la explotación de un servicio turístico de transportes (caso en el que es de aplicación la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas y supletoriamente la Ley de Contratos del Sector Público). Claramente estos supuestos no se ajustan a Derecho, ya que para excluir de la competencia a esta clase de servicios (de transportes), debe de contarse previamente con una norma de nivel de Ley que los declare, por su esencialidad, como reservados (en su titularidad / publicatio) a la Administración (de su titularidad), lo que por lo común no se da. En este orden de cuestiones, ha de resaltarse que la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local (Ley 7/1.985), previene que  se “declara la reserva (art.86.3) en favor de las entidades locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos; suministro de calefacción; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte público de viajeros. El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante Ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios. La efectiva ejecución de estas actividades en régimen de monopolio requiere, además de lo dispuesto en el número 2 de este artículo, la aprobación por el órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma”. Pues bien, el concepto “transporte público de viajeros” claramente alude, en virtud del concepto de la esencialidad, a servicios de transportes para atender la demanda de movilidad dentro de las poblaciones, pero en modo alguno pueden integrarse los servicios turísticos dentro de este precepto, ya que su finalidad es cultural o lúdica, esto es, no se trata de la actividad del transporte de viajeros propiamente dicha, sino de una actividad turística que precisa de un modo de transporte para su desarrollo (lo mismo puede aducirse para los trenes turísticos que últimamente proliferan en los Ayuntamientos).
 
Como puede colegirse, esta diferenciación entre unos y otros contratos, tiene en la práctica su importancia, existiendo cierta confusión, pese a la literalidad de las normas que son de aplicación.
 
Finalmente, debe reseñarse que en el pasado Consejo de Ministros del día 17 de abril se aprobó el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, que introduce numerosas modificaciones respecto del texto actual (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público). Este anteproyecto, que contiene numerosas e importantes novedades con relación al vigente texto de la Ley de Contratos del Sector Público (resumidas en mi Informe, remitido a las patronales del sector, de fecha 30 de abril), obedece principalmente a la necesidad de adecuación a nuestro Ordenamiento jurídico interno de las Directivas 2014/23, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y 2014/24, sobre contratación pública (que afectan muy notoriamente a los nuevos contratos de concesión, especialmente en lo referente a cuestiones tan sustanciales como la solvencia empresarial, los motivos de exclusión en las licitaciones, las causas de modificación de los contratos, etc.).
 
Pues bien, con relación exclusivamente a la materia de la que trata la presente colaboración, ha de destacarse que este anteproyecto de ley modifica la denominación de los contratos de gestión de servicios públicos, por el de contratos de concesión de servicios, nomenclatura acorde con la emanada de la ordenación comunitaria, de forma que la tradicional distinción entre contratos de gestión de servicios públicos (servicios regulares permanentes de uso general) y contratos de servicios (servicios regulares permanentes de uso especial), pasa a la de contratos de concesión de servicios y contratos de servicios.
 
En concreto, este anteproyecto de Ley define el contrato de concesión de servicios de forma acorde con la Directiva enunciada (2014/23), como “aquél en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio”, de forma que “el derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional”. Por su parte, se define como contrato de servicios “aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro”. Lógicamente, ambas clases de contratos pueden o no ser de regulación armonizada, en función de su valor estimado o de que se trate de contratos subvencionados según los límites de las ayudas públicas que se explicitan.
 
Respecto de la importante cuestión relativa a la “publicatio”, o asunción de la titularidad del servicio de que se trata por la Administración pública, como requisito previo para poder licitarlo en exclusiva (excluyéndolo del régimen de competencia), y por tanto, como un contrato de concesión de servicios, el anteproyecto de ley previene que “antes de proceder a la contratación de una concesión de servicios, en los casos en que se trate de servicios públicos, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativos relativos a la prestación del servicio”. Como hemos visto más atrás, este precepto reviste de gran importancia en el sector, por las razones aducidas con relación a algunas Administraciones públicas que licitan cierta clase de contratos (servicios turísticos), que no tienen el previo apoyo legal de esta titularidad (“publicatio”), no siendo servicios esenciales, ni de los contemplados con carácter general en la Ley de Bases de Régimen Local.
 
Fernando J. Cascales Moreno
Asesoría Jurídica y Empresarial del Transporte (fcajyet@telefonica.net)