Dos sentencias recientes del Tribunal Supremo pueden ser la noticia jurídica de la temporada, o de varias temporadas: las de igual fecha 25 Enero 2013, que ponen “patas arriba” las concesiones que últimamente el Ministerio viene concursando, tras vencer su plazo, por inadecuación de sus respectivos pliegos de condiciones. En las próximas páginas nuestro habitual colaborador jurídico explica de manera simplificada sus argumentos –destilados de su farragoso texto- y concluye en las importantes repercusiones de todo orden que una cadena de decisiones semejantes puede alcanzar.
I.- Los datos concretos
Se trata de dos casos, iguales en planteamiento argumental y decisión jurisdiccional:
a) Concesión Casas Bajas (Valencia)-Teruel
Expediente 2008/03102 B/CS, AC-45
Primera instancia: contencioso 544/09 del T. Superior de J. de Madrid
Decidido por Sentencia 21 Febrero 2011
Fue recurrida ante el T. Supremo en casación 3314/2011
Decidida por Sentencia 25 Enero 2013
b) Concesión Puertollano-Albacete-Valencia
Expediente 2008/03101 B/CS, AC-46
Primera instancia: contencioso 741/09 del T. Superior de J. de Madrid
Decidido por Sentencia 23 Febrero 2011
Fue recurrida ante el T. Supremo en casación 2460/2011
Decidida por Sentencia 25 Enero 2013
En cada uno de ambos casos hay una Resolución por la Dirección General de Transportes por Carretera (las dos de igual fecha) convocando el concurso y aprobando su pliego de condiciones, un Recurso de Alzada interpuesto contra aquélla por la misma empresa transportista (obviamos su nombre), y una Resolución por la Secretaría General de Transportes del Ministerio de Fomento (las dos de igual fecha) que desestima dicho recurso administrativo. Después, disconforme con ese resultado, el transportista recurrente fue a los Tribunales, siguiéndose dos pleitos paralelos en la forma indicada. Solo hay una diferencia: en el contencioso 741/09 -es decir, el referido a la concesión que hemos llamado b)- se personó como Codemandado el transportista ganador del concurso (obviamos su nombre).
El argumento impugnatorio básico y común es que estos pliegos son contrarios a los principios de libre competencia, igualdad y no discriminación entre concursantes –Reglto. CE 1370/2007 y R.D. Legis. 2/2000 de 16 Junio sobre contratación administrativa- porque, en aplicación del derecho de preferencia previsto en el ROTT art. 73.3, su inadecuada puntuación favorece en exceso al transportista concursante ya titular de la concesión licitada.
El resultado es idéntico: en ambos, rechazando el respectivo recurso de casación (“no ha lugar”) y por tanto confirmando la respectiva Sentencia de primera instancia, el Tribunal Supremo anula la actuación del Ministerio. Aunque formalmente, Sus Señorías establecen la “estimación parcial”, dan la razón a la empresa recúrrete en lo principal, que es anulación de la convocatoria del concurso y de su pliego). No en vano, el Magistrado ponente de las dos sentencias del T. Supremo es el mismo: Sr. Pablo Lucas Murillo de la Cueva.
Ello nos facilita el trabajo. Aunque conviene una pequeña advertencia previa. Como acabamos de decir, la sentencia de primera instancia anterior en el tiempo aunque sea en sólo dos días, es decir -de la concesión que hemos llamado a)- (21 Febrero), fue objeto de un recurso de casación posterior (3314/2011) al de la más moderna -que hemos llamado b)- (23 Febrero, 2460/2011). Quizá porque su número de expediente administrativo llevaba ese orden –el de la b) es 03101, AC-45 y el de la a) es 03102, AC-46- o simplemente por azar. Por eso, aunque ambas casaciones se deciden a la vez –en 25 Enero 2013- en la Sentencia sobre la concesión a) se hace referencia a lo resuelto en la casación de b) –por ser su número de casación más bajo (2460/2011). La cosa no tiene mayor importancia, pero lo advertimos.
II.-El “Protocolo” de 2007-2008 (el pliego-tipo)
Como antecedente, hemos de mencionar lo que podríamos llamar el “pliego-tipo” o “pliego- base”, que sirve de referencia o modelo al pliego singular que rige cada concurso. El extenso nombre de este documento es “Protocolo de Apoyo para fijar los criterios de los concursos de concesiones del Ministerio de Fomento que venzan desde 2007”, y su fecha 24 Abril 2007, con una modificación en 2008. Fue firmado por el Secretario General de Transporte, conjuntamente con el Comité Nacional del Transporte por Carretera,
En sus respectivas Demandas ante los Tribunales, el transportista recurrente impugna tanto la convocatoria y el pliego de cada una de esas dos referidas concesiones como el propio “Protocolo” o pliego-tipo. En cuya no publicación en el BOE como norma ve fraude de ley.
Sin embargo, las Sentencias de primera instancia no se pronuncian sobre dicho “Protocolo”, pero no por haber sido en su día publicado en BOE, ni consensuado –que lo fue y mucho-, sino porque no fue objeto de impugnación en vía administrativa (o sea, en el respectivo Recurso de Alzada) ni tampoco se mencionó en el respectivo escritos de interposición de cada contencioso; y eso impide al Tribunal decidir sobre esta cuestión –de hacerlo, incurriría en lo que se llama “desviación procesal” (Fundamento de Derecho Primero de cada Sentencia).
III.-Primer argumento que prospera: incorrecta valoración de tarifas y frecuencias
Al contrario que la idea recién expuesta los Tribunales –primero el Superior y después el Supremo- aceptan y hacen suyo un segundo argumento planteado por el transportista recurrente, cual es la incorrecta valoración de algunos conceptos, que favorece en exceso el ejercicio del derecho preferencia que según el ROTT art. 73.3 ostenta el anterior titular de la concesión concursada que hubiera cumplido correctamente (sin sanciones) el servicio-; argumento que en realidad a su vez es doble, pues se refiere por una parte a la puntuación respecto a dos conceptos: tarifas y número de expediciones –que estudia conjuntamente-, y de otro lado absorción del personal.
Trataremos primero sobre la incorrecta valoración de tarifas y frecuencias.
La Sentencia de primera instancia en su Fundamento Octavo empieza recordando que ni la LOTT ni el ROTT establecen criterios de valoración, sino que dejan a la Administración libertad para que cada pliego los determine. El transportista recurrente critica la escasa valoración de los factores económicos respecto a las características técnicas y a personal, lo cual beneficia al concesionario preexistente, y no favorece la libre competencia. Pues bien, a ello, el Tribunal primero deja constancia de que, a raíz de un Informe de la Comisión N.D.C. cambió el criterio para valoración de las tarifas, en sentido de aumentarlo –de los anteriores 10 puntos porcentuales ha pasado a 15 (cláusula 4.10.3.1)- y también el criterio para valoración del número de expediciones, en igual sentido de incrementarlo -de los anteriores 5 puntos porcentuales ha pasado a 8 (cláusula 4.10.3.2)-. Ahora bien –se pregunta el Tribunal-, ¿es ello suficiente? No, no lo es, se responde a sí mismo.
* En el caso de tarifas, 15 puntos sobre 100 es demasiado poco.
* En el caso de nº expediciones, 8 puntos sobre 100, ídem.
Se trata –dice el Tribunal- de los dos conceptos esenciales y en los cuales las empresas concursantes pueden competir con mayor margen de maniobra –en el resto, las ofertas son casi iguales-. Al asignarles una puntuación tan baja, con ello casi se elimina la competencia efectiva, y mucho facilita que resulte ganador el anterior concesionario de la misma línea. Además, teniendo en cuenta que el pliego de estas concesiones no concreta qué se entiende por las “condiciones adecuadas” de realización del servicio por éste.
De ello deriva que estos pliegos sí infringen el Reglamento CE 1370/2007 y el R.D.L. 2/2000.
El Abogado del Estado ante el Supremo arguyó lo inadecuado de priorizar los aspectos económicos sobre otros como la seguridad o la calidad en el servicio, y que eso es una simple “opinión” del Tribunal de instancia en cuestiones que pertenecen a la discrecionalidad técnica.
No es así. Lo que los Tribunales pretenden –replica el Supremo- es que el conjunto de puntuaciones permita la competencia efectiva en el concurso, y no vulnera el art. 73 del ROTT declarar que el peso de los aspectos económicos debe ser superior al que les asignan estos pliegos porque es en ellos donde los transportistas tienen mayor posibilidad de competir, y en fin se respeta la discrecionalidad de la Administración porque se le deja que en el futuro establezca la valoración efectiva sin imponérsela. (Fundamento de Derecho Quinto).
IV.-Segundo argumento que prospera: incorrecta valoración de la absorción de personal
El segundo argumento del transportista recurrente, como dijimos, es que se valora en exceso el compromiso de quedarse con el personal del anterior concesionario. Argumento que igualmente es acogido por los Tribunales y base de la sentencia anulatoria. En concreto, dice el recurrente, la cláusula 4.10.3.9 del pliego otorga 15 puntos al concursante que absorba o mantenga a la plantilla de empleados –previsto en el art. 73.2 del ROTT como criterio de valoración pero sin asignarle número de puntos- y en este caso los 15 puntos suponen una imposición inaceptable pues por cálculo aritmético sin ellos es imposible optar a la adjudicación. Además, esta subrogación de una empresa en las relaciones laborales de otra debe regirse por el Derecho laboral y no el de transporte, y menos por un pliego concreto.
Pues bien, el Tribunal comparte este planteamiento: cada pliego debe concretar los supuestos de absorción de personal –lo cual no hacen los aquí impugnados-; que además, en este caso benefician en exceso al anterior concesionario, a quien basta con mantener a su plantilla, cosa mucho más fácil que absorber personal de tercero, por la necesaria adaptación de recursos y funciones que este segundo caso conlleva.
El Abogado del Estado arguyó ante el Tribunal Supremo que absorber el personal es una obligación jurídico laboral establecida en el Estatuto de los Trabajadores (art. 44) y en la Ley 30/2007 (art. 104) y por ello es correcta la asignación de puntos que hacen los pliegos.
Sin embargo –replica el Supremo, dando la vuelta a la idea-, el mero cumplimiento de una obligación legal no debe premiarse con asignarle tan elevado número (15) de puntos, igual que el de la tarifa y superior al de la frecuencia, mucho más importantes (Fundamento Sexto).
V.-Conclusión anulatoria y fijación de criterios de valoración orientativos
Deben, pues -concluyen las Tribunales-, anularse estos pliegos de condiciones y la convocatoria de los respectivos concursos a que se refieren, por contrarios a la libre competencia, y por tanto también los actos que deriven de los mismos (adjudicación de estos concursos), así como las resoluciones que desestiman los Recursos de Alzada.
Sin que corresponda al Tribunal fijar otros criterios valorativos, sino al Ministerio, pero teniendo en cuenta como todo lo jurisdiccionalmente ahora declarado; a saber: mayor valoración de los conceptos de “tarifas” y de “número de expediciones”, en el compromiso de absorción del personal, obligatoria mención de los supuestos y menor valoración de su cumplimiento; concreción de qué se debe entender por “adecuadas condiciones de prestación” como requisito para ejercicio del derecho de preferencia por el anterior titular de la concesión (p. ej. que no haya habido caducidad o renuncia, ni sanciones en los últimos tres años, etc.).
Condena en costas al Ministerio y, en el 2490/2011, también al Codemandado (“guinda”).
VI.-Repercusión sobre otros concursos
Será enorme. Conscientes o no, los Tribunales “han abierto la caja de los truenos”. Pues, al haberse (primero, el Superior de Madrid y después el Supremo) pronunciado en contra del “Protocolo” de 2007-2008 en que todos los pliegos singulares parecen basados –con lo cual indirectamente también lo ha anulado-, e incluso por simple aplicación de los criterios de estas sentencias como jurisprudencia “reiterada” (art. 1.6 del Código Civil), ello supondrá:
a) en primer lugar, la anulación de todas las convocatorias de estos concursos; y de los ya decididos, también de su resultado; en su caso su correspondiente impugnación en vía primero administrativa y después judicial; de hecho, parece que hay otras tres sentencias iguales del T. Superior y otros cuatro pleitos iguales en curso en el mismo.
b) una lluvia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial contra el Ministerio de Fomento, por los perjuicios (incluido lucro cesante) causados a los concursantes; por funcionamiento “anormal” –declarado por los Tribunales- de sus servicios.
Por eso empezábamos diciendo que estas dos (primeras) sentencias “traerán cola”.
Abogado especialista en transportes
Vicepresidente de la Comisión Jurídica de IRU
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