Tradicionalmente, dos (los examinados en los aparados A y B de la presente colaboración) han sido los derechos de preferencia de los servicios públicos regulares permanentes de uso general (servicios concesionales), si bien existe también un tercer derecho de preferencia con relación a los servicios regulares permanentes de uso general con condiciones especiales de explotación, y otros servicios que, sin que exista norma alguna al respecto, se otorgan directamente a favor de los servicios concesionales.
Así, debemos distinguir entre los siguientes derechos de preferencia:
A.- De las empresas concesionarias en caso de empate respecto de los concursos en orden a la adjudicación de servicios públicos regulares permanentes de uso general.
Dentro de estos derechos de preferencia, el más importante ha venido siendo el referido a la regulación de los casos de empate en los concursos para la adjudicación de los servicios concesionales, según lo dispuesto en los arts.74.2 LOTT y 73.3 ROTT (que establecía un porcentaje del 5% a favor de la empresa que había venido prestando el servicio público). Como es sobradamente conocido, la reciente reforma de la LOTT, operada por la Ley 9/2013, de 4 de julio, conforme a los Informes al efecto emitidos por la Comisión Nacional de la Competencia (de 14.VII.2008 y 12.IX.2012), hoy Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, derogó estos preceptos, estableciendo una nueva regla en caso de empate, a favor del anterior concesionario, conforme a lo dispuesto en la nueva redacción del art.74.3, a cuyo tenor:“ Cuando el objeto de un nuevo contrato sea la gestión de un servicio que ya se venía prestando con anterioridad, se adjudicará al anterior contratista siempre que éste hubiese cumplido satisfactoriamente el anterior contrato y que la valoración atribuida a su oferta sea la misma que la mejor del resto de las presentadas”.
Respecto de esta solución dada por el nuevo art.74.3 LOTT, deben de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas:
1ª) La Ley de Contratos del Sector Público, cuyo Texto refundido se aprobó por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, previene, para el contrato de gestión de servicios públicos (artículo 150.3 letra e) que los criterios de valoración han de ser más de uno, esto es, no solo ser el precio, así como que (mismo artículo 150.1) “la determinación de la oferta más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato” (entendiendo se por “oferta más ventajosa” el significado amplio que otorga la jurisprudencia del Tribunal de Justicia UE, y no limitándolo al precio – SSTJCE, entre otras, de 17.9.2002 / caso Concordia Bus Finland, C-515/1999) y de 4.12.2003 (caso Wienstrom, C-448/01). Por su parte, esta misma Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) establece, en su Disposición Adicional 4ª, una serie de criterios que, siempre que se hayan establecido previamente en el pliego de bases regulador del concurso, pueden regir para deshacer los empates, que en principio, y de acuerdo con nuestra normativa nacional interna, podría interpretarse que estos y no otros deben ser los criterios que se apliquen para deshacer los posibles empates, si bien no puede llegarse a esta conclusión, ya que esta Disposición Adicional 4ª no tiene, conforme a lo prevenido en la Disposición Final Seguna.3, el carácter de “legislación básica” dictada al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución en materia de legislación básica sobre contratos administrativos.
2ª) En lo concerniente al Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), su artículo 87.2 establece una regla de general aplicación, pero esta es aplicable únicamente a las subastas, es decir, a los casos en los que el único criterio de adjudicación es el del precio más bajo, no rigiendo, lógicamente, en los concursos en los que se utilizan varios criterios de adjudicación. En concreto, el citado precepto, determina: “si se presentasen dos o más proposiciones iguales que resultasen ser las de precio más bajo, se decidirá la adjudicación de éstas mediante sorteo”, método aleatorio que si bien supone renunciar a la determinación de cuál es la oferta económicamente más ventajosa, garantiza la igualdad de trato de los licitadores.
3ª) La problemática viene dada por nuestra Jurisprudencia, en relación con el principio general de la contratación administrativa de que se “ajuste a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos” (art.1 LCSP, cuyos criterios se prescriben también en las Leyes anteriores reguladoras de la contratación administrativa). Y es dentro de este orden de cuestiones que, si el criterio favorable al antiguo concesionario se interpreta como “valoración de la experiencia”, éste no sería conforme a Derecho, siendo innumerables las SSTT del T.Supremo al respecto, como entre otras: de 24.5.2004 (rec. 7759/1999), 15.3.2004 (rec.1062771.998), 24.5.2004 (RJ 2004 – 413), 27.10.2004 (rec. 2029/2000 – RJ 2004 – 7426), 28.2.2005 (rec.161/2002 – RJ 2005, 343), 28.4.2005 (rec. 418/2003), 5.7.2005 (RJ 2005/5205), 11.7.2006 (rec. 410/2004), 16.2.2010 (rec. 3690/2007, 24.11.2011 (rec. 305/2008), etc. Todas estas SSTT constituyen una muy amplia Jurisprudencia, a cuyo tenor la valoración de la experiencia supone la contravención del principio de libre competencia en la contratación administrativa esencial en nuestro Ordenamiento, no compadeciéndose estrictamente con la legislación comunitaria / SSTT citadas de 27 de octubre de 2004 y 28 de febrero de 2005 (esta última, en relación con la Directiva UE 18/2004).
4ª) La cuestión suscitada no varía sustancialmente si nos atenemos al Ordenamiento jurídico comunitario, debiéndose de advertir que, como consecuencia de los principios de supremacía y efecto directo o inmediatez del Derecho comunitario (SSTT T.Justicia UE de 15 de julio de 1.964 – caso Costa E.N.E.L, 9 de marzo de 1.978 – caso Simmenthal), 5 de febrero de 1.963 – caso Van Gend & Loos, entre otras), la regla contenida en el indicado artículo 74.3 LOTT estaría o no ajustada a Derecho, según se pondere que es o no compatible con el Reglamento UE 1370/2007 y Directiva 18/2004 (modificada por las Directivas 81/2009, 1177/2009 y 1.251/2011). Respecto del Reglamento UE 1370/2007, cabe resaltar que siendo su artículo 5 el que regula la materia relativa a la adjudicación de los contratos, este precepto no es de aplicación sino a partir del 3 de diciembre de 2019 (artículo 8.2 del Reglamento), salvo en lo que concierne al principio general del apartado 3 de dicho artículo 5, a cuyo tenor “toda autoridad competente que recurra a un tercero que no sea un operador interno deberá adjudicar los contratos de servicio público con arreglo a un procedimiento de licitación equitativo”, entendiéndose por “operador interno” (artículo 2 letra j) “una entidad jurídicamente independiente sobre la que una autoridad local competente, o en caso de una agrupación de autoridades, al menos una autoridad local competente, ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios”. En consecuencia, respecto de este Reglamento, es solamente de interés el principio general contenido en dicho apartado 3 del artículo 5, que obliga a que las adjudicaciones de los contratos sean conforme a procedimientos “equitativos”. Por su parte, la Directiva 18/2004, establece lo siguiente: > Artículo 2: “Los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia”. > Artículo 53: “1.Sin perjuicio de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales relativas a la remuneración de determinados servicios, los criterios en que se basarán los poderes adjudicadores para adjudicar los contratos públicos serán: bien, cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador, distintos criterios vinculados al objeto del contrato público de que se trate: por ejemplo, la calidad, el precio, el valor técnico, las características estéticas y funcionales, las características medioambientales, el coste de funcionamiento, la rentabilidad, el servicio posventa y la asistencia técnica, la fecha de entrega y el plazo de entrega o de ejecución; o bien solamente el precio más bajo”. Así pues, vemos que la normativa comunitaria no establece ninguna fórmula o regla para deshacer los posibles empates, limitándose a prescribir que la adjudicación ha de basarse en “criterios vinculados al objeto del contrato público de que se trate” (lo cual se corresponde con similares preceptos, tanto de la LCSP como de la LOTT), salvo que previamente al inicio del procedimiento (caso distinto al que nos ocupa) se pueda prevea que la “ponderación no sea posible por razones demostrables”, caso en el que se dilucidará conforme a la importancia de la valoración obtenida respecto de aquellos criterios que en orden decreciente así se determinen a estos efectos en el pliego de bases regulador del concurso.
5ª) En todo caso, vemos que el sorteo no puede ser admitido conforme a estas normas comunitarias, por cuanto que indubitadamente no es esta una fórmula o criterio vinculada con el objeto del contrato.
6ª) No obstante, es preciso nuevamente recurrir a la copiosa jurisprudencia del Tribunal de Justicia UE para aproximarse a una interpretación más acertada y segura sobre la cuestión debatida. Y es dentro de este orden que el TJUE ha señalado, en distintas sentencias, que no pueden tenerse en cuenta como criterios de adjudicación las cualidades subjetivas de las empresas licitadoras, sino sólo las características vinculadas con la prestación contractual ofertada (STJCE de 17.9.2002 – Concordia Bus Finland, C-515/1999, entre otras), como tampoco, como criterio de adjudicación, la capacidad técnica o experiencia, que puede constituir requisito para licitar, pero no a valorar en la fase de concurso (STJCE de 19.6.2003 – Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik, C-315/2001, STJCE de 12.11.2009 – Comisión c. Grecia, C-199/07, entre otras). Resulta bastante clarificadora esta Jurisprudencia, puesto que adjudicar a la empresa concesionaria el contrato administrativo en caso de empate puede constituir una vulneración de esta doctrina, en tanto que no es desacertado concluir que bien podría declararse que ello supone valorar, en orden a la adjudicación, la experiencia, así como cualidades subjetivas de la empresa.
Pero esta cuestión, si bien a mi entender siempre ha estado clara, en lo concerniente a la inadecuación al Ordenamiento jurídico interno y comunitario de este derecho de preferencia, tanto en su anterior regulación, como en la actual operada por la reforma introducida por la Ley 9/2013, desde la publicación de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, ya no admite dudas, por cuanto que su art.45 (“Prohibición de discriminación a favor de contratistas previos en los procedimientos de contratación pública”) establece: “1. En sus procedimientos de contratación, los entes, organismos y entidades integrantes del sector público no podrán otorgar ninguna ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración. 2. Serán nulas de pleno derecho todas aquellas disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin fuerza de Ley así como en actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano del sector público que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración”.
No obstante cuanto antecede, es lo cierto que nos encontramos ante una materia que desde el punto de vista práctico no ha de tener trascendencia respecto de los concursos para el otorgamiento de contratos de gestión de servicios públicos, ya que el órgano encargado de valorar las ofertas, para evitar cualquier problemática jurídica que origine un procedimiento contencioso, aprovechará el amplio margen de apreciación de que goza en la valoración de las ofertas para que no existan casos de empate. Ahora bien, este art.74.3 LOTT sí podría originar nuevas impugnaciones del pliego regulador de los concursos, lo que en todo caso debería evitarse adecuándose la normativa a los aludidos principios que pueden establecerse para dirimir los casos de empate.
B.- De las empresas concesionarias en orden a la adjudicación de servicios públicos regulares permanentes de uso especial (transporte escolar).
Este derecho, que se estableció en la primera redacción del ROTT, y fue derogado por la reforma operada por el RD 1225/2006, se mantiene en algunas CCAA, como Aragón – Ley 17/2006, Castilla-La Mancha – Decreto 45/1.984, Castilla y León – Decreto 299/1.999, Galicia – Decreto 160/1.998, Navarra – Decreto 350/1.998, y Comunidad Valenciana – Decreto 44/2001.
Como la Comisión Nacional de la Competencia ha reiterado ya en tres de sus dictámenes sobre el sector, este derecho de preferencia (que ha originado un procedimiento ante la Comisión UE) vulnera frontalmente los principios de la contratación administrativa (igualdad de trato y no discriminación) consagrados en los arts.1 y 139 de TRLCSP, preceptos de carácter básico (Disposición Final Segunda del TRLCSP) que no pueden ser contravenidos por disposición general ni acto administrativo concreto, considerándose nulas de pleno derecho (y por tanto inaplicables sin necesidad de derogación expresa) toda normativa que se oponga a tales preceptos o principios (Disposición Derogatoria Única del TRLCSP). A mayor abundamiento, y con similar efecto, resulta también evidente que este derecho es incompatible con la normativa comunitaria que es de aplicación, y en concreto con lo establecido en el apartado 3 del art.5 del Reglamento UE 1370/2007, así como en el art.2 de la Directiva 18/2004 (si bien las Directivas no se aplican directamente, como así tiene reiterado el Tribunal de Justicia UE, no puede aplicarse norma alguna, ni acto administrativo concreto, que las vulneren). La Jurisprudencia, tanto del T.Supremo, como del Tribunal de Justicia UE relativa a la nulidad de toda disposición que suponga una ventaja competitiva para una empresa en contra de las demás licitantes, desarrollando los meritados preceptos legales es tan abundante (en parte ya citada en el apartado A antecedente), que en esta colaboración se estima innecesario ampliar.
Nuevamente debemos acudir al reforzamiento legal que, contra toda serie de normas y actos administrativos que vulneren los principios de no discriminación, igualdad y pro concurrencia, constituye el ya explicitado art.45 de la reciente Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que de forma clara y rotunda apoya la nulidad de pleno derecho de cualquier disposición general y acto administrativo singular que suponga la aplicación de un derecho de preferencia como el examinado en este apartado B de esta colaboración.
C.- De los servicios regulares permanentes de uso general con condiciones especiales de explotación sobre los servicios concesionales.
Los servicios públicos regulares permanentes de uso general que por razón de su falta de rentabilidad no pueden ser objeto de un servicio concesional, pueden ser autorizados (régimen de mera autorización administrativa) con condiciones especiales de explotación. Estos servicios especiales se han contemplado en la LOTT (arts.87 y 88) y en el ROTT (art.100), si bien la reforma de la LOTT operada por la Ley 9/2013 elimina dichos arts.87 y 88, disponiendo en su Disposición Transitoria primera que “las autorizaciones especiales otorgadas al amparo de los suprimidos artículos 87 y 88 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, para la explotación de servicios públicos regulares de viajeros por carretera de uso general de bajo índice de utilización y de servicios regulares temporales continuarán vigentes hasta que expire el plazo por el que fueron otorgadas. Desde la entrada en vigor de esta ley, la prestación de esa clase de servicios deberá ser objeto de un contrato de gestión de servicio público ajustado al nuevo régimen de aplicación a los servicios regulares de viajeros de uso general”.
Pues bien, hasta esta última reforma de la LOTT, respecto de esta clase de servicios, a tenor de lo preceptuado en el apartado 2 del art.100 ROTT, cuando sea procedente convertir un servicio con condiciones especiales de explotación en concesional, “el anterior titular de la autorización especial tendrá derecho de tanteo en el correspondiente concurso de adjudicación de la concesión, siempre que haya venido prestando el servicio de forma adecuada”.
Vemos pues, que hasta esta última reforma de la LOTT ha existido un tercer derecho de preferencia, que si bien es muy poco conocido, no puede omitirse de la relación de esta clase de derechos que ha venido conformando nuestro régimen de adjudicación de los servicios públicos regulares permanentes de uso general.
D.- Integración directa de otra clase de servicios en los servicios públicos regulares permanentes de uso general (concesionales).
Independientemente de los tres anteriores derechos de preferencia, no puede omitirse otro supuesto que, si bien no obedece a un derecho normativamente establecido, supone de hecho la integración directa en los servicios concesionales de otra clase de servicios que no son regulares. Pues bien, en algunas CCAA se integran directamente los denominados “servicios de transporte a la demanda” en los servicios concesionales, lo que plantea las siguientes consideraciones jurídicas:
1ª) No puede dejarse de omitir que los servicios públicos regulares permanentes de uso general constituyen un contrato entre la Administración y la empresa de transportes, formalizado por concesión administrativa, y es en este orden de cuestiones que resulta indubitado que un “servicio a la demanda” se integra dentro del servicio base concesional, como un adición de prestaciones complementarias, no contempladas en el expediente correspondiente a la adjudicación del servicio concesional. Pues bien, conforme a lo previsto en el art.105.2 del TRLCSP, esta adición de prestaciones complementarias, podría no ajustarse a Derecho, ya que este precepto, literalmente, dispone: “La modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas en los artículos 171.b) y 174.b)”.
2ª) A mayor abundamiento, esta contratación, conforme a las reglas de la Ley Contratos del Sector Público, ha de realizarse de acuerdo a los principios de publicidad, trasparencia, concurrencia y no discriminación.
Es por ello que, a mi juicio, de acuerdo con la normativa examinada reguladora de la contracción pública, si bien esta clase de servicios pueden integrarse en un servicio público regular permanente de uso general de nueva creación (al vencimiento de los actuales servicios públicos de esta clase), es al menos dudoso que ello pueda hacerse respecto de un servicio concesional en explotación.
Existen otra serie de derechos de preferencia contenidos en algunas de las Leyes reguladoras del transporte público de viajeros por carretera dictadas por las CCAA, si bien solo vamos a hacer mención de los que establecen los arts.30, 32 y43 de la Ley Catalana de 28 mayo 1987, de normas reguladoras de los transportes de viajeros con vehículos de motor. Así el art.32 en relación con el art.3º de esta Ley, reeditando en parte previsiones de la Ley de Ordenación de los Transportes Mecánicos por Carretera de1.947, otorga el derecho al peticionario de una línea regular de que esta condición de peticionario se valore especialmente en el concurso, en tanto que el art.43.4 concede el derecho de preferencia “para la adjudicación de concesiones de servicios lineales prestados con anterioridad, el antiguo concesionario disfrutará de derecho de preferencia en la adjudicación, cuando, a juicio de la Administración y a tenor de los elementos valorativos mencionados en los párrafos anteriores, su proposición sea similar a la mejor o mejores ofertas que hayan sido presentadas en el concurso, siempre que la prestación del servicio se haya realizado en las condiciones adecuadas”.
En todo caso, y ya para concluir, vemos que si bien siempre estuvo claro que cierta clase de derechos de preferencia no se ajustaban al Ordenamiento jurídico interno y comunitario, desde la promulgación del art.45 de la Ley14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, ya no hay posible debate, ni interpretación favorable a tales derechos.
E.- Transporte de escolares en los servicios públicos regulares permanentes de uso general (concesionales).
Finalmente, merece también no omitirse el supuesto de transporte de escolares en los servicios públicos regulares permanentes de uso general, lo que es objeto de regulación en el art.75.2 LOTT, en su nueva redacción dada por la Ley 9/2013, a cuyo tenor: “En todo caso, el contratista estará obligado a reservar, a favor de la Administración pública que así se lo demande, un cierto número de plazas en determinadas expediciones para el transporte de estudiantes o trabajadores hasta y desde centros docentes o de trabajo de titularidad pública. En dicho supuesto, la compensación que reciba el contratista de la Administración que reserve las plazas no podrá ser nunca superior a la cuantía que resulte de la aplicación de la tarifa ordinaria del servicio”.
Como no es preciso extenderse, dado que ello es indubitado, esta clase de demanda es, de acuerdo con su naturaleza y características, constitutiva de servicios públicos regulares permanentes de uso especial, y por lo que se refiere al transporte escolar, cabe significar que el traslado de escolares a los centros docentes precisa que éste sea realizado con material móvil que cumpla los requisitos que se determinan en el R.D. 443/2001, de 27 de abril, sobre condiciones de seguridad en el transporte escolar y de menores, con la ITV especial vigente, lo que no cumple el material móvil adscrito a los servicios concesionales.
Es dentro de esta misma cuestión, que debe destacarse la reciente Ley 7/2013, de 27 de septiembre, de Ordenación, Servicios y Gobierno del Territorio de la Comunidad de Castilla y León, que respecto del transporte público de viajeros por carretera, dispone: 1) Disposición adicional cuarta (Integración de los servicios de transporte público de viajeros por carretera de uso especial y de uso general). “Para conseguir en el transporte público de viajeros la efectiva eficiencia y coordinación interadministrativa de los servicios autonómicos, la Administración de la Comunidad de Castilla y León podrá establecer, en las condiciones y zonas geográficas que de forma suficientemente motivada se determinen, la prestación conjunta de los servicios de transporte público escolar obligatorio y los de transporte de uso general de viajeros por carretera”. 2) Disposición adicional quinta (Mapa concesional de transporte interurbano de viajeros por carretera de Castilla y León). “La adaptación del diseño del futuro mapa concesional del transporte interurbano de viajeros por carretera de Castilla y León a las previsiones de esta ley, se llevará a cabo una vez finalizada la vigencia de las actuales concesiones administrativas autorizaciones especiales de servicios de transporte público regular de uso general de viajeros por carretera. Las nuevas rutas de transporte que se diseñen se acomodarán a las unidades básicas de ordenación y servicios del territorio previstas en la presente ley. La nueva ordenación que afecte al ámbito rural deberá realizarse de forma prioritaria utilizando el sistema de gestión de Transporte a la Demanda registrado por la Junta de Castilla y León”.
Independientemente de las lógicas razones de ahorro de las CCAA respecto de cubrir la demanda de transporte escolar, especialmente en ciertas zonas poco pobladas, no puede tampoco ignorarse que esta clase de medidas están originando la destrucción de un sin fin de pequeñas empresas, que prácticamente se sostienen a través de la realización de transporte escolar (autorizaciones para la realización de servicios públicos regulares permanentes de uso especial), razón por la que se concluye la presente colaboración en el sentido de llamar la atención sobre la necesidad de compatibilizar tales medidas, con la debida atención a esta clase de pequeñas empresas. Pequeñas empresas que, como se colige de la presente colaboración, tradicionalmente han sido tratadas de forma discriminatoria, y que a mi entender deberían ser objeto de medidas de fomento, dentro de un Plan de revitalización del transporte discrecional y turístico.
Autor: Fernando J. Cascales (fcajyet@telefonica.net)
Abogado. “Asesoría Jurídica y Empresarial del Transporte”
Académico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación
Ex Vicepresidente co-fundador de la Asociación Española del Transporte. Vocal de la Junta directiva
Del Cuerpo Técnico de Inspección del Transporte Terrestre
Consejero Científico de la Cátedra de Derecho y Economía de la Competencia de la Universidad Antonio de Nebrija
Investigador Asociado del Instituto Universitario de Estudios Europeos (CEU)
Consejero de Honor de la Cátedra de Seguridad Vial y Movilidad del Instituto Internacional de Ciencias Políticas
Diplomado universitario en Derecho Comunitario, Marítimo y Aeronáutico
Ex Director General de Ferrocarriles y Transportes por Carretera y del INTA
Ex Presidente de INSA y del Consejo Superior de Obras Públicas
Coordinador de Seminarios en materia de Fomento de FAES
Responsable de Transportes por Carretera de la Comisión Nacional de Fomento del PP
